O direito internacional moderno surgiu no final da Guerra dos Trinta Anos na Europa.1 Horrorizados pela destruição sem precedentes de uma série de guerras por causa da religião, os negociadores europeus na Vestfália cunharam a frase “cuius regio, eius religio “2 Literalmente traduzida, significa “cujo reino, sua religião”. Poderia ser traduzida vagamente para significar: “Não mais interferência nos assuntos internos de outras nações”. Nós os deixamos em paz e eles nos deixam em paz”. O termo legal para este princípio é soberania, ou a supremacia legal de um governo sobre suas ações e políticas dentro de seu território. Como questão prática, significava que os governos do século XVII na Europa eram legalmente livres para perseguir seus cidadãos por sua religião sem se preocupar com repercussões internacionais. O objetivo dos negociadores da Vestfália era garantir que não haveria repetição da Guerra dos Trinta Anos ou qualquer luta semelhante.
O princípio da soberania permaneceria completamente incontestado por mais de 250 anos, até o final da Primeira Guerra Mundial. Antes de participar da conferência de paz em Versalhes em 1919, o Presidente dos EUA Woodrow Wilson fez seu discurso “14 Pontos” e revelou que a posição de negociação americana incluiria exigências de que os Estados-nação respeitassem os direitos humanos e não usassem a soberania como um escudo para proteger suas ações de escrutínio, crítica ou ação internacional. Os pontos dez a treze tornaram clara a rejeição da soberania por parte de Wilson:
- Os povos da Áustria-Hungria, cujo lugar entre as nações desejamos ver salvaguardado e assegurado, deveriam ter a oportunidade mais livre para o desenvolvimento autônomo.
- A Romênia [sic], a Sérvia e Montenegro deveriam ser evacuadas; os territórios ocupados deveriam ser restaurados; a Sérvia deveria ter acesso livre e seguro ao mar; e as relações dos vários Estados balcânicos entre si deveriam ser determinadas por um conselho amigável, de acordo com linhas historicamente estabelecidas de lealdade e nacionalidade; e as garantias internacionais da independência política e econômica e da integridade territorial dos vários Estados balcânicos deveriam ser estabelecidas.
XII. A porção turca do atual Império Otomano deve ser assegurada uma soberania segura, mas às outras nacionalidades que estão agora sob o domínio turco deve ser assegurada uma segurança de vida indubitável e uma oportunidade de desenvolvimento autônomo absolutamente não molestada, e os Dardanelles devem ser permanentemente abertos como uma passagem livre para os navios e o comércio de todas as nações sob garantias internacionais.
XIII. Deve ser erigido um Estado polonês independente que inclua os territórios habitados por populações indiscutivelmente polonesas, aos quais deve ser assegurado um acesso livre e seguro ao mar, e cuja independência política e econômica e integridade territorial deve ser garantida pelo pacto internacional.3 (itálico acrescentado)
Wilson estava reivindicando o direito da comunidade internacional de supervisionar a proteção dos grupos étnicos nomeados contra abusos, mesmo de, ou especialmente de, seus próprios governos. Embora atraente como princípio, o conceito de direitos humanos de Wilson possuído por grupos desencadeou um ciclo de migrações forçadas, limpeza étnica e perseguição que resultou em quase tantas mortes nos dois anos após a Primeira Guerra Mundial quanto ocorreu durante os dois últimos anos da guerra.4 De certa forma, os danos que Wilson causou não terminaram por aí, mas simplesmente foram suspensos para reemergir nas guerras selvagens que se seguiram ao desmembramento da Iugoslávia. Com toda a sangria que se seguiu imediatamente à proposta inovadora do direito internacional de Wilson, não é surpreendente que a Europa tenha logo insistido no retorno dos direitos soberanos e no princípio da não interferência nos assuntos internos de outras nações.
Europa após os Tratados de Vestefália, 1648
Assinado em 1648 por quase todas as potências européias, com exceção da Inglaterra e da Rússia, os tratados da Vestfália puseram fim à Guerra dos Trinta Anos entre Protestantes e Católicos. Além de remodelar o território da Europa, eles lançaram as bases para o sistema internacional organizado com base na soberania em virtude do qual cada entidade política é reconhecida como soberana dentro de suas fronteiras. Este modelo político deu origem ao conceito de Estado moderno, que detém o monopólio da violência legítima sobre seu território e depende de um exército nacional para garantir sua segurança nas fronteiras. (Fontes: Vários atlas alemães e G. Duby, historiador do Grand Atlas, Paris, Larousse, 1997. © Fondation Nationale des Sciences Politiques [FNSP], ou Fundação Nacional de Ciências Políticas/Po, oficina de Cartografia, 2018.
O conceito de soberania do Estado, pelo menos como estabelecido em Vestefália, teve, no entanto, uma curta segunda carreira. A revelação do Holocausto não só causou horror entre os europeus no final da Segunda Guerra Mundial, mas também culpa profunda e persistente. Rumores de campos de morte haviam emanado da Europa ocupada pelos nazistas muito antes do fim da guerra. Evidências irrefutáveis de graves abusos dos direitos humanos sob os nazistas, os fascistas italianos e os comunistas soviéticos, incluindo outros casos de assassinatos em massa, tinham aparecido já em meados dos anos 30 e tinham sido quase completamente ignorados pelos líderes ocidentais que usavam a soberania como desculpa para a inação.5 Apareceu um novo amanhecer para a proteção dos direitos humanos no direito internacional.
Tratados de Direitos Humanos
Entre as primeiras ações dos diplomatas após a Segunda Guerra Mundial estavam os esforços para atualizar e fortalecer as Convenções de Genebra, a primeira das quais entrou originalmente em vigor em 1864.6 Este primeiro esforço havia afirmado os direitos dos soldados feridos. Uma convenção posterior, assinada em 1929, havia listado as proteções que tinham que ser concedidas aos prisioneiros de guerra.7 Ambas haviam sido tentativas rudimentares de usar o direito internacional para proteger os direitos humanos, e só foram possíveis por causa de sua especificidade. Protegiam indivíduos como parte de grupos estritamente definidos, sob circunstâncias estritamente definidas. Além disso, eles eram percebidos como uma elaboração do direito internacional, uma vez que ele se referia aos limites da guerra, que os europeus haviam aceito séculos antes. Mesmo esta aceitação se baseava mais no interesse próprio e no medo de retaliação pelos maus-tratos aos soldados feridos e/ou prisioneiros de guerra do que no compromisso com os direitos humanos per se.
Ainda assim, as Convenções de Genebra estabeleceram dois conceitos radicalmente novos para a comunidade jurídica internacional. Primeiro, elas se baseavam no princípio de que os Estados soberanos respondiam de fato perante a comunidade internacional por ações tomadas contra indivíduos. Até aquele momento, os únicos seres humanos individuais protegidos pelo direito internacional eram os diplomatas e chefes de Estado. Em segundo lugar, o conceito de direitos humanos foi estendido do conceito de direitos de grupo afirmado por Wilson em Versalhes para o conceito muito mais abrangente de direitos humanos para pessoas individuais.
As Convenções de Genebra foram atualizadas e reforçadas após a Segunda Guerra Mundial, e mais duas convenções foram acrescentadas. Uma disposição da Convenção de Haia de 1907, garantindo proteção aos marinheiros feridos, foi estendida a todo o pessoal das forças armadas nos mares. Uma menção vaga dos direitos dos civis na Convenção de Haia tornou-se a Quarta Convenção de Genebra, “relativa à proteção de pessoas civis em tempo de guerra “8. Ilustrativa da hesitação dos negociadores demonstrou ao abraçar o conceito de direitos humanos, as proteções de Genebra ainda se aplicavam apenas a grupos definidos em circunstâncias definidas.
O próximo grande passo para um regime internacional de direitos humanos foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.9 O preâmbulo chamou de “reconhecimento da dignidade inerente” um “fundamento de liberdade, justiça e paz no mundo “10 e observou que “o desprezo pelos direitos humanos [resultou] em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade” e mais tarde evitou que a proteção dos direitos humanos sob a lei “é essencial para promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações. “11 Esta última afirmação corroeu significativamente a idéia de soberania ao ligar a proteção dos direitos humanos à paz, uma admissão tardia de que a oposição efetiva às violações maciças dos direitos humanos na Alemanha nazista poderia ter impedido a Segunda Guerra Mundial.
A Declaração Universal apresentou uma longa lista de direitos humanos específicos, desde a liberdade de expressão até os direitos dos pais sobre a educação de seus filhos. Entretanto, foi uma declaração de princípios aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. Como tal, ela não era juridicamente vinculativa para os signatários. Os violadores podiam ser acusados de hipocrisia, mas não de ilegalidade. Mesmo dada a natureza exclusivamente aspiracional da declaração, a prerrogativa dos Estados de limitar os direitos também estava incluída. O artigo 29 observa: “Toda pessoa tem deveres para com a comunidade”, e acrescenta: “No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas por lei com o único objetivo de … atender às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar geral em uma sociedade democrática” (itálico acrescentado).12
O direito de um governo suspender direitos foi muito mais explícito na Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais de 1950.13 O artigo 15, seção 1, diz: “Em tempo de guerra ou outra emergência pública ameaçando a vida da nação, qualquer Alta Parte Contratante pode tomar medidas derrogatórias de suas obrigações sob esta Convenção na medida estritamente exigida pelas exigências da situação, desde que tais medidas não sejam incompatíveis com suas outras obrigações sob o direito internacional “14 .
Esta seção vai longe em negar o restante do tratado, e certamente não poderia ter dado muito conforto aos entusiastas dos direitos humanos no momento em que foi assinado. Primeiro, o tratado não contém nenhuma definição de termos-chave como “emergência pública”, “ameaça à vida”, “exigências” ou “estritamente necessárias”. Uma alta parte contratante é perfeitamente livre para definir tais circunstâncias de forma tão ampla e auto-serviços quanto desejar, sujeita apenas à obrigação de “manter o Secretário-Geral do Conselho da Europa plenamente informado sobre as medidas que tomou e as razões para tal”.15 Por esse motivo, até mesmo “guerra” é deixada indefinida.
Em segundo lugar, a frase “suas obrigações nos termos desta Convenção” é aparentemente inócua, mas altamente significativa. As altas partes contratantes estão legalmente autorizadas a entrar no tratado porque são Estados soberanos. Como tal, eles concordaram em se obrigar a respeitar e manter os vários direitos listados nos outros artigos do tratado, a menos que invoquem o artigo 15. Esta linguagem deixa claro que, como Estados soberanos, eles são os “proprietários” originais e naturais dos direitos listados, e estes direitos são concedidos aos cidadãos pelo Estado soberano. Assim, como direitos concedidos por um Estado, eles podem ser retomados pelo Estado.
Este conceito de direitos humanos é o oposto do conceito contido na Carta de Direitos dos Estados Unidos. As primeiras dez emendas à Constituição dos EUA deixam claro que o governo dos Estados Unidos é obrigado a reconhecer, respeitar e defender direitos como a liberdade de expressão e religião que os cidadãos já possuem e que eles tinham, como seres humanos, antes que a Constituição fosse escrita ou emendada. A Declaração de Independência havia declarado o princípio ainda mais claramente, observando que os seres humanos são dotados de direitos “por seu Criador “16 Um dos argumentos centrais contra a inclusão das disposições da Carta de Direitos no documento original foi a opinião predominante entre os delegados à Convenção Constitucional de que nenhuma pessoa razoável poderia temer que o governo americano jamais duvidaria da natureza inerente dos direitos listados na Carta de Direitos. Mesmo que alguns governos futuros não os reconhecessem, uma segunda Revolução Americana se seguiria rapidamente.
A grande maioria dos tratados globais de direitos humanos reverte o conceito da Constituição sobre a origem e “propriedade” dos direitos humanos. A Convenção Européia, por exemplo, começa com, “as Altas Partes Contratantes assegurarão a todos dentro de sua jurisdição os direitos e liberdades definidos na Seção I desta Convenção”.17 O Artigo 2 prevê que “o direito de todos à vida será protegido por lei”, mas não comenta a origem desse direito, e a frase deixa claro que nem o direito à vida nem qualquer outro direito pode ser considerado “inalienável”. “18 O artigo 2 também concede exceções ao direito à vida para a pena de morte, para as mortes ocorridas durante a realização de prisões ou impedimentos, ou devido a “ação legalmente tomada com o propósito de reprimir um motim ou insurreição “19.
A Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1954 aparentemente protege os apátridas da discriminação, dizendo no Artigo 4 que “[os] Estados contratantes devem conceder aos refugiados em seus territórios um tratamento pelo menos tão favorável quanto o concedido a seus nacionais com relação à liberdade de praticar sua religião”.20 Mas o mesmo documento estipula no Artigo 9 que
nada na presente Convenção deverá impedir que um Estado Contratante, em tempo de guerra ou noutras circunstâncias graves e excepcionais, tome medidas que considere essenciais para a segurança nacional no caso de uma determinada pessoa, enquanto não for determinado pelo Estado Contratante que essa pessoa é de facto um refugiado e que a continuação de tais medidas é necessária em seu caso, no interesse da segurança nacional.21
Mais uma vez, os “direitos” aparentes dos refugiados têm origem no Estado e podem ser suspensos pelo Estado.
A Carta Social Européia de 1965 amplia significativamente o número de direitos concedidos aos cidadãos, incluindo direitos econômicos e financeiros como o direito a “condições justas de trabalho”, o direito à orientação profissional, o direito à seguridade social e o direito à organização, entre outros. No entanto, o artigo 30 repete quase literalmente a linguagem da Convenção Européia:
Em tempo de guerra ou outra emergência pública que ameace a vida da nação, qualquer Parte Contratante pode tomar medidas derrogatórias a suas obrigações nos termos desta Carta na medida estritamente exigida pelas exigências da situação, desde que tais medidas não sejam incompatíveis com suas outras obrigações nos termos do direito internacional.22
Mais uma vez, a única obrigação que as partes contratantes têm a seu lado é manter o Conselho da Europa informado.
Outros tratados regionais de direitos humanos são igualmente vagos sobre a origem dos direitos humanos. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, também conhecida como Pacto de San José, começa por “reconhecer que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de se ser nacional de um determinado estado, mas se baseiam em atributos da personalidade humana”.23 Esta cláusula perambulatória foi incluída por insistência dos representantes americanos. Mas o pacto ainda dá aos governos ampla liberdade para decidir quando os direitos humanos podem ser “suspensos”, uma disposição que reverte a propriedade dos direitos humanos para o Estado-nação. O artigo 27 estabelece: “Em tempo de guerra, perigo público ou outra emergência que ameace a independência ou a segurança de um Estado Parte, ele pode tomar medidas derrogatórias de suas obrigações sob a presente Convenção na medida e pelo período de tempo estritamente exigido pelas exigências da situação, desde que tais medidas não sejam inconsistentes com suas outras obrigações sob o direito internacional “24.
A seção seguinte do artigo 27 estipula que mesmo em tempos de “perigo público ou outra emergência” o Estado não pode suspender o direito a uma personalidade jurídica, o direito à vida, o direito a um tratamento humano, o direito a um nome, o direito à nacionalidade e o direito de participar do governo. Sob o mesmo artigo, os governos não podem suprimir a liberdade da escravidão, impor leis ex post facto, ou interferir na liberdade de consciência e religião.
Enquanto esta parte do Pacto de San José parece proteger uma série de direitos individuais, mesmo durante uma crise, outros documentos minam seriamente a realidade dessa proteção. A Carta da Organização dos Estados Americanos, por exemplo, proíbe as nações de tomar qualquer ação contra um Estado que viole os direitos humanos. O artigo 15 da Carta, por exemplo, contém uma linguagem invulgarmente hermética: “Nenhum Estado ou grupo de Estados tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, por qualquer razão, nos assuntos internos ou externos de qualquer outro Estado”. O princípio anterior proíbe não somente a força armada, mas também qualquer outra forma de interferência ou tentativa de ameaça contra a personalidade do Estado ou contra seus elementos políticos, econômicos e culturais” (itálico acrescentado).25
O artigo 17 é ainda mais abrangente: “O território de um Estado é inviolável; ele não pode ser objeto, mesmo temporariamente, de ocupação militar ou de outras medidas de força tomadas por outro Estado, direta ou indiretamente, por qualquer motivo que seja. Nenhuma aquisição territorial ou vantagem especial obtida pela força ou por outros meios de coerção será reconhecida” (itálico acrescentado).26 Dadas estas disposições, que não foram substituídas pelo Pacto de São José, é difícil ver que recurso um indivíduo tem se seus direitos forem violados. Os direitos dos Estados-nação à soberania interna recebem uma proteção jurídica muito melhor.
A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981 acrescentou uma nova dimensão ao direito internacional dos direitos humanos. Ela ampliou o conceito de direitos para abranger não apenas seres humanos individuais, mas também grupos de seres humanos.27 Embora originalmente escrita para proteger a autonomia dos grupos étnicos e tribais na África, a linguagem da Carta proporciona pouco conforto àqueles comprometidos com a idéia de direitos humanos inerentes e inalienáveis.
“Mesmo em tempos de ‘perigo público ou outra emergência’ o Estado não pode suspender o direito a uma personalidade jurídica, o direito à vida, o direito a um tratamento humano, o direito a um nome, o direito à nacionalidade e o direito de participar do governo”.
A Carta Africana contém uma lista inicialmente impressionante de direitos humanos individuais, incluindo a liberdade de movimento, o direito à educação, o direito a “desfrutar do melhor estado possível de saúde física e mental”, o direito à assistência médica e o direito a “participar livremente, na vida cultural de sua comunidade “28. Uma garantia do direito à liberdade, por exemplo, faz uma exceção por “razões e condições previamente estabelecidas por lei “29. Outros artigos contêm linguagem semelhante: Artigo 8, “sujeito à lei e à ordem”; Artigo 9, “dentro da lei”; Artigo 10, “desde que cumpra a lei”; Artigo 11, “restrições previstas por lei”; e Artigo 12, “de acordo com a lei “30.
Quando a carta muda dos direitos individuais para os direitos dos povos, no entanto, tal linguagem restritiva desaparece. O artigo 19, por exemplo, diz: “Nada deve justificar a dominação de um povo por outro “31 . O artigo 20 usa palavras para descrever os direitos dos povos omitidos nos artigos sobre direitos individuais: “Todos os povos terão o direito à existência. Têm o direito inquestionável e inalienável à autodeterminação “32.
Os direitos humanos individuais também são limitados por outra inovação da Carta Africana, um capítulo dedicado aos deveres. O artigo 27 adverte que “os direitos e liberdades de cada indivíduo devem ser exercidos com o devido respeito aos direitos dos outros, à segurança coletiva, à moralidade e ao interesse comum”. “33 O artigo 29 afirma o dever dos indivíduos “de servir a [sua] comunidade nacional colocando a [sua] capacidade física e intelectual a seu serviço”, de “preservar e fortalecer a solidariedade social e nacional” e de “contribuir para o melhor de suas capacidades, em todos os momentos e em todos os níveis, para a promoção e realização da unidade africana”.34 Enquanto os direitos dos indivíduos são equilibrados com supostos deveres, os direitos dos povos não estão sujeitos a tais restrições.
Construindo Direitos em Casa e no Exterior
Quem então pode reivindicar o direito à existência? Em resposta, quem defende o dever de segurança? Como o contexto do tratado internacional ilumina, como a autoridade governante define um direito coletivo ou individual – informa a disponibilidade de uma rota e de um recurso. Na aplicação, cada abordagem apresenta desafios únicos. Os direitos de grupo podem apresentar uma amplitude excessiva não estruturada e, ao mesmo tempo, falhar em fornecer um meio concreto de reparação ou um reconhecimento prático da soberania; os direitos individuais podem limitar de forma restrita tanto os direitos quanto a soberania, gerando conflitos e estrangulando tanto as exceções quanto os deveres. Consciente dessas limitações, o contexto internacional destaca similaridades e distinções internamente, iluminando desafios únicos dos EUA para o futuro da definição da relação entre direitos humanos e soberania nacional.
Compromisso constitucional com os direitos individuais
Apesar de liderar com um reconhecimento retórico de “Nós, o Povo”, a Constituição dos Estados Unidos começa e termina seus conceitos coletivos ali, com poucas exceções. Distinta da articulação da Carta Africana tanto dos direitos individuais quanto dos direitos dos povos, o paralelo constitucional operacional mais próximo é a distinção entre pessoa e cidadão; em ambos os casos, uma construção singular. No texto e na prática, uma abordagem de direitos individuais permeia a história jurídica americana. Particularmente consistente através da era do Presidente do Supremo Tribunal John Roberts, desde 2005, o interesse da Suprema Corte dos EUA no valor estrutural e institucional de um paradigma de direitos individuais permanece na vanguarda de suas interpretações.
A interpretação histórica da Suprema Corte sobre direitos constitucionais e recursos começa a partir de um apoio prático e processual dos direitos individuais. O artigo III da Constituição estabelece o Poder Judiciário, limitando a autoridade da Suprema Corte para presidir “casos” e “controvérsias”. Este núcleo do processo adversário americano exige que uma parte lesada faça valer um dano individualizado para sustentar um caso passível de revisão. Em Marbury v. Madison, a Suprema Corte primeiro articulou o papel da revisão judicial em relação a um direito de ação particular e individual.35 Ali, o tribunal também abriu uma exceção para questões políticas que o judiciário não tem autoridade para interpretar, excluindo as funções políticas de outros ramos da revisão judicial. Definindo melhor este princípio, os casos da Suprema Corte limitam a capacidade de reivindicar um direito e prosseguir com uma ação, na ausência de um dano “concreto e particularizado” que seja “real ou iminente, não conjectural ou hipotético” para o qual um recurso judicial é possível.36 Estes elementos individualizados formam a doutrina do limiar da legitimidade. Na ausência destes elementos, o sistema jurídico americano não tem o poder de considerar violações de direitos substantivos de qualquer forma. Os critérios de representatividade são inerentemente individuais e não podem ser facilmente satisfeitos por generalizações coletivas. Como tal, o sistema judiciário americano começa constitucionalmente a julgar todos os direitos a partir de um paradigma individual.
Ilustrando a especificidade exigida por esta abordagem de direitos individuais, os tribunais domésticos rejeitam rotineiramente os casos na ausência de uma lesão atualizada e articulada que produza a legitimidade. Em Clapper v. Anistia Internacional EUA, a Suprema Corte rejeitou uma forma de estratégia de direitos coletivos de uma coalizão de peticionários desafiando a Lei de Emendas da Lei de Vigilância da Inteligência Estrangeira de 2008 à Lei de Imunidades Soberanas Estrangeiras.37 Lá, os questionadores legais eram “advogados e organizações de direitos humanos, trabalhistas, legais e de mídia cujo trabalho supostamente exige que se envolvam em comunicações sensíveis e às vezes privilegiadas por telefone e e-mail com colegas, clientes, fontes e outros indivíduos” sob ameaça de vigilância governamental.38 A maioria da corte rejeitou sua suposta lesão por suspeita de vigilância e custos para evitá-la como insuficiente, inespecífica e ineficaz para conferir uma posição individualizada ao grupo. A rejeição reverteu uma decisão do tribunal de apelação de 2011 em 2013. Consistente com uma estrutura de direitos individuais, o tribunal exige alegações específicas de um dano concreto; a preocupação cumulativa ou especulação não será suficiente. Significativamente, a maioria, incluindo Roberts, afirma que esta demanda estrutural é fundamental para o governo americano.39
Em comparação, a Carta Africana contempla uma ampla gama de possíveis peticionários e relações com o remédio final. De indivíduos e nações a organizações não-governamentais que reivindicam direitos em nome de pessoas ou grupos, esta gama de partes potenciais contrasta fortemente com o rigoroso paradigma dos direitos individuais memorializado nos limites permanentes dos EUA. No Centre for Minority Rights Development (Kenya) e no Minority Rights Group International em nome do Endorois Welfare Council v. Kenya, a Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos aplicou as disposições do grupo da Carta Africana para definir direitos e recursos devidos ao povo endorense, o veículo para essas reivindicações foi um caso iniciado por uma organização não-governamental em nome de um grupo de pessoas não relacionadas.40 Nela, a comissão reconheceu o “debate” gerado pelas tentativas de definir povos e populações indígenas, finalmente encontrando a favor da organização não-governamental, e por extensão, os direitos de terra da comunidade endorense. Esta amplitude expansiva e incontrolável de direitos, através de uma abordagem coletiva, não é sem conseqüência. Embora, em última instância, tenha constatado que o Quênia violou as disposições da Carta Africana com respeito ao grupo indígena, a queixa de 2003 não foi julgada até a ordem da comissão de 2010. A atenuação entre estas datas para um único julgamento não é surpreendente; em um contexto de direitos coletivos, a especificidade concreta e a praticidade são negócios necessários para esta amplitude.
Para além do limite processual de legitimidade e quem pode fazer valer uma reclamação, a Corte Roberts abordou de forma esmagadora a interpretação constitucional substantiva a partir de uma perspectiva de direitos individuais.41 Ao rejeitar uma abordagem coletiva de direitos à Segunda Emenda, a Suprema Corte reiterou seu compromisso com uma estrutura de direitos individuais no Distrito de Columbia v. Heller, raciocinando,
Três disposições da Constituição referem-se ao “povo” em um contexto diferente de “direitos” – o famoso preâmbulo (“Nós, o povo”), § 2 do Artigo I (desde que “o povo” escolha os membros da Câmara), e a Décima Emenda (desde que esses poderes não conferidos ao Governo Federal permaneçam com “os Estados” ou “o povo”). Essas disposições referem-se, sem dúvida, ao “povo” agindo coletivamente – mas tratam do exercício ou reserva de poderes, e não de direitos. Em nenhuma outra parte da Constituição há um “direito” atribuído ao “povo” que não se refira a um direito individual.42
Rejeitando a legislação de Washington, D.C. como inconstitucional, a maioria argumentou que a Segunda Emenda “sem ambiguidade” protege “direitos individuais”, não “direitos coletivos”, da mesma forma que os direitos e recursos individuais são garantidos pela Primeira, Quarta e Nona Emenda.43 Ao negar o aparecimento de pessoas e milícias no texto da Segunda Emenda, a maioria do tribunal sustentou com firmeza e sem surpresas que esta linguagem só pode criar um direito individual na prática. O tribunal sustenta que a alternativa, em um sistema projetado para reclamações de direitos individuais, não seria nenhum direito.
Quanto ao procedimento e à substância da interpretação jurídica interna, o Tribunal Roberts continua consistentemente comprometido com uma estrutura de direitos específicos e individuais de interpretação constitucional.
Direitos Individuais e Segurança Nacional
No contexto internacional, como o artigo 27 da Carta Africana, os deveres restringem e equilibram os direitos individuais, enquanto os direitos coletivos podem escapar completamente desta análise de conflito. Se o contexto internacional for instrutivo, o compromisso da Corte Roberts de definir os direitos individuais internamente pode, espera-se, ser mais flexível do que os deveres e limitações do governo. Tais contextos podem exigir o equilíbrio de interesses estatais, como a soberania, ou o estabelecimento de deveres mais precisos a partir da estrutura de direitos individuais. O território inexplorado dos direitos individuais domésticos está em sua interseção com os deveres e interesses do governo. Exemplos desta interseção no contexto da segurança nacional e da detenção são ilustrativos deste ponto.
Internacionalmente, as leis e deveres governamentais necessariamente se cruzam com as estruturas de direitos individuais; entretanto, isto não é motivo para abandonar o paradigma dos direitos individuais em favor de uma ampla construção grupal. Em Good v. Botswana, a Comissão Africana aplicou uma estrutura de direitos individuais para chegar a uma solução sob medida em uma fração do tempo que a comissão exigia para navegar por afirmações complexas e atenuadas de direitos coletivos.44 Ali, o Presidente do Botswana, Festus Mogae, ordenou a deportação do Professor Kenneth Good, um australiano que publicou escritos críticos sobre a política do governo. Os tribunais domésticos de Botsuana prontamente indeferiram o recurso de Good da ordem executiva irrecusável, resultando na remoção de Good com cinqüenta e seis horas de aviso prévio e provocando sua ação perante a Comissão Africana. Aplicando os artigos 7 e 12(4) da Carta Africana, a comissão rejeitou a afirmação do Botsuana de que a ação executiva foge a todos os processos processuais sob uma justificação de segurança nacional abrangente.
Em resposta, a comissão reforçou intencionalmente a relação simbiótica entre um direito individual específico e um reconhecimento robusto das leis e deveres locais.45 A comissão efetivamente justifica que ambos são mais bem servidos pela centralização do julgamento em um sistema específico e previsível. Para alcançar este equilíbrio, a comissão encontrou a favor do Bem, mas somente na medida em que as deportações devem ser executadas dentro do processo específico, previsível e legal do Estado, que incluiu a notificação do devido processo e a oportunidade de ser ouvido. Nesta holding, o sistema de direitos individuais não só convive com, mas também reforça significativamente a importância central do direito e das instituições nacionais. Longe de abandonar as instituições nacionais ou negar um interesse na segurança e soberania nacional, apenas um paradigma específico de direitos individuais visa equilibrar na prática estas realidades extensivas.
Da mesma forma, a abordagem da Corte Roberts em relação à segurança nacional, relações exteriores e casos de detenção articula direitos individuais específicos, equilibrados por deveres governamentais, com ênfase no processo institucional. Espelhando o raciocínio de direitos individuais da Comissão Africana no Bem, a Suprema Corte considera o benefício institucional duradouro de um paradigma específico de direitos individuais. Por exemplo, nas decisões judiciais de 2004 e 2008 de Hamdi v. Rumsfeld e Boumediene v. Bush, a Suprema Corte empregou uma abordagem de direitos individuais para descobrir que os detentos de Guantanamo Bay possuem o direito individual ao habeas corpus.46 Literalmente traduzido, “produzir o corpo”, o direito e o recurso das petições de habeas corpus limita-se a comparecer perante um árbitro judicial e receber a notificação do motivo da detenção. Assim como o Bem, a Suprema Corte considera desafios singulares de habeas corpus dentro do contexto da legislação e instituições domésticas existentes.
Desde Boumediene, a Suprema Corte tem se recusado a certificar muitas questões de segurança nacional não respondidas, fazendo dos tribunais distritais de apelação o árbitro final no equilíbrio de direitos, deveres e integridade institucional americana. Ao aplicar o precedente da Corte Roberts, a Corte Distrital dos EUA para o Distrito de Columbia empregou uma abordagem de direitos individuais no caso Al-Aulaqi v. Obama e encontrou o equilíbrio da soberania do estado pesada em favor das instituições políticas americanas. Lá, o tribunal distrital rejeitou as alegações de um peticionário de que as autoridades americanas autorizaram ilegalmente o assassinato de seu filho, um duplo cidadão americano – iemenita no Iêmen, que alegadamente tinha laços com a Al-Qaeda. Em uma decisão consistente com o equilíbrio de direitos individuais do Tribunal Roberts, o tribunal distrital reconheceu tanto os argumentos substantivos quanto os processuais, recusando-se a atingir os méritos das reivindicações e, em vez disso, concentrou-se nos limites processuais dos deveres do governo, confiando tanto na doutrina da questão política quanto na posição:
Se as alegadas “atividades terroristas” de um indivíduo ameaçam de tal forma a segurança nacional dos Estados Unidos a ponto de garantir que uma ação militar seja tomada contra esse indivíduo é um “julgamento político[ ] … [que] pertence[s] ao domínio do poder político não sujeito a intrusão judicial ou inquérito”. … Porque a tomada de decisões no domínio militar e de negócios estrangeiros está textualmente comprometida com os ramos políticos, e porque os tribunais estão funcionalmente mal equipados para fazer os tipos de decisões políticas complexas que seriam necessárias para julgar os méritos das reivindicações do requerente, a Corte considera que a doutrina da questão política proíbe a resolução judicial deste caso.47
“Da segurança nacional e das relações exteriores à migração, os deveres do governo, tanto no contexto doméstico quanto internacional, representam conflitos e sistemas de sobreposição de direitos individuais”.
O tribunal distrital considera ainda a resistência estrutural do sistema judicial americano em declinar a extensão de um conceito limitado e desfavorável de “terceiro” para os pais de uma criança adulta, na ausência de um dano que “afete o requerente de forma pessoal e individual”.48 A demissão não é uma rejeição do paradigma dos direitos individuais; é consistente com uma exceção específica para os deveres governamentais.
Nesta construção estreita, o tribunal distrital de Al-Aulaqi chega à decisão oposta do Bem pelas mesmas razões. Em Good, o prejuízo da deportação existiu dentro das fronteiras nacionais, sujeito às leis internas e ao processo institucional, enquanto em Al-Aulaqi, o prejuízo existiu extraterritoriamente. Enquanto uma abordagem de direitos de grupo negligencia as nuances de lugar, soberania do Estado, direito interno e limitações institucionais, um paradigma de direitos individuais em ambos os casos permite estas considerações. Ambos os casos equilibram os direitos individuais desta forma, preservando a centralidade das instituições domésticas no país e no exterior.
O Futuro Doméstico dos Direitos
Com a adição de três juízes sob a administração Trump, um Tribunal Roberts recém-construído tem uma série de desafios no horizonte para sua estrutura de direitos individuais. Da segurança nacional e das relações exteriores à migração, os deveres do governo, tanto no contexto doméstico quanto internacional, colocam conflitos e sistemas de sobreposição de direitos individuais. Quando confrontada com tais conflitos, uma abordagem pode ser a de soltar o compromisso da Corte Roberts com os direitos individuais, explorando uma abordagem coletiva de direitos. Este argumento evita a necessidade de enfrentar estes desafios diretamente e se mantém com a trajetória dos tratados internacionais de direitos humanos. Entretanto, o paradigma dos direitos do grupo é contrário aos princípios constitucionais e apresenta uma alternativa incontrolada e incontrolável que a Corte Roberts tem consistentemente se oposto.
Este cenário enfrenta a recém-construída Suprema Corte de Roberts. Quando o faz, em um afastamento das tendências internacionais, o tribunal provavelmente continuará a favorecer a especificidade de uma abordagem de direitos individuais e suas motivações institucionalistas. O compromisso da Suprema Corte com uma estrutura de direitos individuais provavelmente será testado em um futuro próximo. Três casos pendentes, em diferentes posturas procedimentais, incluindo a recente petição à Suprema Corte, estão atualmente perante os tribunais federais de D.C.; todos consideram se os direitos individuais de um processo justo revertem a favor dos detentos de Guantánamo.49 Este direito individual específico ainda não está definido com relação aos deveres governamentais através das decisões de habeas corpus da Suprema Corte. Embora indecisa no momento, a construção pela Corte Roberts de um paradigma específico de direitos individuais, como aplicado àqueles casos de segurança nacional e detenção, quase certamente prefigura um resultado semelhante. Usando a estrutura aqui discutida, se certiorari for concedido, a corte provavelmente abordará Ali v. Trump, Al Hela v. Trump, e Nasser v. Trump com a mesma análise institucionalista dos direitos individuais.50 Previsivelmente, a corte irá medir e temperar sua concessão de direitos individuais com os deveres governamentais e os interesses soberanos apresentados.
Em última instância, é improvável que o Tribunal Roberts desconstrua seu próprio andaime de um sistema específico de direitos individuais. Em vez disso, os exemplos discutidos neste artigo provam ser significativos. Embora as construções de direitos individuais possam ser a base para a tomada de decisões governamentais, a Suprema Corte manterá o rumo e a especificidade do centro e do processo em seu equilíbrio. Longe de corroer o respeito à lei, um paradigma de direitos individuais centra a resistência institucional. Informada por este contexto maior, uma Suprema Corte institucionalista continuará a avançar uma estrutura de direitos individuais enquanto navega por novas controvérsias factuais. A resposta interna da Suprema Corte à pergunta: “Direitos de quem?” por enquanto soa como “Talvez seus, talvez meus, mas definitivamente não nossos”.
Notas
- Ver, por exemplo, David N. Farnsworth, Relações Internacionais: An Introduction (Chicago: Nelson-Hall, 1992), 17.
- Stewart C. Easton, The Western Heritage: From the Earliest Times to the Present (Nova Iorque: Holt, Rinehart, e Winston, 1970), 470.
- The War of the Nations: Portfolio of Rotogravure Etchings (Nova York: New York Times Company, 1919), 528.
- Robert Gerwarth, The Vanquished: Why the First World War Failed to End (Nova York: Farrar, Straus, e Giroux, 2016).
- Ver, por exemplo, Max Beloff, The Foreign Policy of Soviet Russia, 1929-1941 (Londres, 1947), 98; ver também Ai Silin e Qu Weiji, “Limitações e Problemas da Doutrina Ocidental”, Marxismo e Realidade, no. 3 (2020).
- Amelioration of the Condition of the Wounded on the Field of Battle (Convenção da Cruz Vermelha), 22 de agosto de 1864, 22 Stat. 940, T.S. 377, acessado em 14 de abril de 2021, https://www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/m-ust000001-0007.pdf.
- Amelioration of the Condition of the Wounded on the Field of Battle (Convenção da Cruz Vermelha), 27 de julho de 1929, 47 Stat. 2074, T.S. 847, acessado em 14 de abril de 2021, https://www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/m-ust000002-0965.pdf.
- Convenção de Genebra Relativa à Proteção de Pessoas Civis em Tempo de Guerra, 8 de dezembro de 1949, 75 U.N.T.S. 287, acessado em 13 de abril de 2021, 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%2075/volume-75-I-973-English.pdf.
- “Declaração Universal dos Direitos Humanos”, Nações Unidas, 10 de dezembro de 1948, acessado em 9 de abril de 2021, https://www.un.org/en/about-us/universal-declaration-of-human-rights.
- Ibid.
- Ibid.
- Ibid.
- Convenção Européia sobre Direitos Humanos (Estrasburgo, França: Conselho da Europa, 2010), acessado em 9 de abril de 2021, https://www.echr.coe.int/documents/convention_eng.pdf.
- Ibid., art. 15, § 1, em 13.
- Ibid., art. 15, § 3, em 14.
- Declaração de Independência para. 2 (U.S. 1776).
- A Convenção Européia de Direitos Humanos, art. 1.
- Ibid., art. 1. 2, § 1.
- Ibid., art. 2, § 1. 2, § 2(c).
- Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados art. 2, § 2(c). 4, 28 de julho de 1951, 189 U.N.T.S. 137, acessado em 13 de abril de 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20189/volume-189-I-2545-English.pdf.
- Ibid., art. 9.
- Carta Social Européia art. 9. 30, 18 de outubro de 1961, 529 U.N.T.S. 89, acessado em 9 de abril de 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20529/volume-529-I-7659-English.pdf.
- Organização dos Estados Americanos, Convenção Americana sobre Direitos Humanos: “Pacto de São José, Costa Rica”, preâmbulo, 22 de novembro de 1969, O.A.S.T.S. No. 36, 1144 U.N.T.S. 123, acessado em 9 de abril de 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201144/volume-1144-I-17955-English.pdf.
- Ibid., art. 27, ¶ 1.
- Carta da Organização dos Estados Americanos art. 15, 30 de abril de 1948, 119 U.N.T.S. 3, acessado em 9 de abril de 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20119/v119.pdf.
- Ibid., art. 17.
- Carta Africana [Banjul] dos Direitos Humanos e dos Povos, 27 de junho de 1981, CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58, acessada em 9 de abril de 2021, http://hrlibrary.umn.edu/instree/z1afchar.htm.
- Ibid., art. 16–17.
- Ibid., art. 6.
- Ibid., art. 6. 8–12.
- Ibid., art. 8-12. 19.
- Ibid., art. 19. 20, ¶ 1.
- Ibid., art. 20, ¶ 1. 27, ¶ 2.
- Ibid., art. 20, ¶ 2. 29.
- Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 177-78 (1803).
- Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555, 560-61 (1992).
- Clapper v. Amnesty International USA, 568 U.S. 398 (2013).
- Ibid.
- Ibid.
- Centre for Minority Rights Development (Kenya) e Minority Rights Group International em nome do Endorois Welfare Council v. Kenya, No. 276/2003, African Commission on Human and Peoples’ Rights, 4 de fevereiro de 2010, acessado em 12 de abril de 2021, https://www.achpr.org/sessions/descions?id=193.
- Ver District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 579 (2008); Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723, 732-33 (2008).
- Heller, 570 U.S. em 579-80.
- Ibid.
- Good v. Botswana, No. 313/05, Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos, 26 de maio de 2010, acessado em 12 de abril de 2021, https://www.achpr.org/sessions/descions?id=195.
- Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004); Boumediene, 553 U.S. em 732-33.
- Al-Aulaqi v. Obama, 727 F. Sup. 2d 1, 52 (D.D.C. 2010).
- Ibid.
- Ibid.
- Ali v. Trump, 959 F.3d 64 (D.C. Cir. 2020), petição de cert. arquivada (EUA 28 de dezembro de 2020) (No. 20-888); Al Hela v. Trump, 972 F.3d 120 (D.C. Cir. 2020), petição de reh’g en banc arquivada (7 de dezembro de 2020); Nasser v. Trump, No. 04-cv-01194 (D.D.C. 2020).
- Ibid.
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