El derecho internacional moderno nació al final de la Guerra de los Treinta Años en Europa.1 Horrorizados por la destrucción sin precedentes de una serie de guerras por la religión, los negociadores europeos en Westfalia acuñaron la frase “cuius regio, eius religio”.2 Traducida literalmente, significa “el reino de quién, su religión”. Podría traducirse vagamente como “No más injerencia en los asuntos internos de otras naciones. Los dejamos en paz y ellos nos dejan en paz”. El término legal para este principio es soberanía, o la supremacía legal de un gobierno sobre sus acciones y políticas dentro de su territorio. En la práctica, significaba que los gobiernos europeos del siglo XVII eran legalmente libres de perseguir a sus ciudadanos por su religión sin preocuparse por las repercusiones internacionales. El objetivo de los negociadores de Westfalia era garantizar que no se repitiera la Guerra de los Treinta Años ni ninguna otra contienda similar.
El principio de soberanía se mantendría completamente incontestado durante más de 250 años, hasta el final de la Primera Guerra Mundial. Antes de asistir a la conferencia de paz de Versalles en 1919, el presidente estadounidense Woodrow Wilson pronunció su discurso de los “Catorce Puntos” y reveló que la posición negociadora estadounidense incluiría la exigencia de que los estados-nación respetaran los derechos humanos y no utilizaran la soberanía como escudo para proteger sus acciones del escrutinio, la crítica o la acción internacional. Los puntos diez a trece dejaron claro el rechazo de Wilson a la soberanía:
- Los pueblos de Austria-Hungría, cuyo lugar entre las naciones deseamos ver salvaguardado y asegurado, deben tener la más libre oportunidad de desarrollo autónomo.
- Rumania [sic], Serbia y Montenegro deben ser evacuados; los territorios ocupados deben ser restaurados; a Serbia se le debe conceder un acceso libre y seguro al mar; y las relaciones de los diversos estados balcánicos entre sí deben ser determinadas por un consejo amistoso según las líneas de lealtad y nacionalidad históricamente establecidas; y deben establecerse garantías internacionales para la independencia política y económica y la integridad territorial de los diversos estados balcánicos.
XII. La porción turca del actual Imperio Otomano debe tener asegurada su soberanía, pero las otras nacionalidades que ahora están bajo el dominio turco deben tener asegurada una indudable seguridad de vida y una oportunidad de desarrollo autónomo absolutamente libre, y los Dardanelos deben estar permanentemente abiertos como paso libre para los barcos y el comercio de todas las naciones bajo garantías internacionales.
XIII. Debe erigirse un estado polaco independiente que incluya los territorios habitados por poblaciones indiscutiblemente polacas, al que se le debe asegurar un acceso libre y seguro al mar, y cuya independencia política y económica e integridad territorial deben estar garantizadas por un pacto internacional.3 (cursiva añadida)
Wilson estaba afirmando el derecho de la comunidad internacional a supervisar la protección de los grupos étnicos mencionados frente a los abusos, incluso de sus propios gobiernos, o especialmente de ellos. Aunque es atractivo como principio, el concepto de Wilson de los derechos humanos que poseen los grupos desencadenó un ciclo de migraciones forzadas, limpieza étnica y persecución que provocó casi tantas muertes en los dos años posteriores a la Primera Guerra Mundial como las que se produjeron durante los dos últimos años de la guerra.4 En cierto sentido, el daño que provocó Wilson no terminó ahí, sino que simplemente quedó en suspenso para resurgir en las guerras salvajes que siguieron a la desintegración de Yugoslavia. Con todo el derramamiento de sangre que se produjo inmediatamente después de la innovadora propuesta de derecho internacional de Wilson, no es de extrañar que Europa no tardara en insistir en el retorno de los derechos de soberanía y el principio de no injerencia en los asuntos internos de otras naciones.
Europa después de los Tratados de Westfalia, 1648
Firmados en 1648 por casi todas las potencias europeas, a excepción de Inglaterra y Rusia, los tratados de Westfalia pusieron fin a la Guerra de los Treinta Años entre protestantes y católicos. Además de remodelar el territorio de Europa, sentaron las bases del sistema internacional organizado sobre la base de la soberanía en virtud de la cual cada entidad política se reconoce como soberana dentro de sus fronteras. Este modelo político dio lugar al concepto de Estado moderno, que posee el monopolio de la violencia legítima sobre su territorio y se apoya en un ejército nacional para garantizar la seguridad de sus fronteras. (Fuentes: Varios atlas alemanes y G. Duby, Grand Atlas historique, París, Larousse, 1997. © Fondation Nationale des Sciences Politiques [FNSP], o Fundación Nacional de Ciencias Políticas/Sciences Po, Taller de Cartografía, 2018.
Sin embargo, el concepto de soberanía estatal, al menos tal y como se estableció en Westfalia, tuvo una corta segunda carrera. La revelación del Holocausto no sólo causó horror entre los europeos al final de la Segunda Guerra Mundial, sino también una culpa profunda y duradera. Los rumores sobre los campos de exterminio habían emanado de la Europa ocupada por los nazis mucho antes del final de la guerra. Las pruebas irrefutables de los graves abusos de los derechos humanos cometidos por los nazis, los fascistas italianos y los comunistas soviéticos, incluidos otros casos de asesinatos en masa, habían aparecido ya a mediados de la década de 1930 y habían sido ignoradas casi por completo por los líderes occidentales, que utilizaban la soberanía como excusa para no actuar.5 Apareció un nuevo amanecer para la protección de los derechos humanos en el derecho internacional.
Tratados de derechos humanos
Entre las primeras acciones de los diplomáticos después de la Segunda Guerra Mundial se encuentran los esfuerzos por actualizar y reforzar los Convenios de Ginebra, el primero de los cuales entró en vigor originalmente en 1864.6 Este primer esfuerzo había afirmado los derechos de los soldados heridos. Un convenio posterior, firmado en 1929, enumeró las protecciones que debían ofrecerse a los prisioneros de guerra.7 Ambos fueron intentos rudimentarios de utilizar el derecho internacional para proteger los derechos humanos, y sólo fueron posibles gracias a su especificidad. Protegían a los individuos como parte de grupos estrechamente definidos y en circunstancias estrechamente definidas. Además, se percibían como una elaboración del derecho internacional en lo que respecta a los límites de la guerra, que los europeos habían aceptado siglos atrás. Incluso esta aceptación se basaba más en el interés propio y en el miedo a las represalias por los malos tratos a los soldados heridos y/o a los prisioneros de guerra que en un compromiso con los derechos humanos per se.
Aun así, los Convenios de Ginebra establecieron dos conceptos radicalmente nuevos para la comunidad jurídica internacional. En primer lugar, se basaban en el principio de que los Estados soberanos eran de hecho responsables ante la comunidad internacional por las acciones emprendidas contra los individuos. Hasta entonces, los únicos seres humanos individuales protegidos por el derecho internacional eran los diplomáticos y los jefes de Estado. En segundo lugar, el concepto de derechos humanos se amplió desde los derechos de grupo afirmados por Wilson en Versalles hasta el concepto mucho más amplio de derechos humanos de las personas individuales.
Los Convenios de Ginebra se actualizaron y reforzaron después de la Segunda Guerra Mundial, y se añadieron dos convenios más. Una disposición de la Convención de La Haya de 1907, que garantizaba la protección de los marineros heridos, se amplió a todo el personal de las fuerzas armadas en el mar. Una vaga mención de los derechos de los civiles en la Convención de La Haya se convirtió en la Cuarta Convención de Ginebra, “relativa a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra”.8 Como muestra de las dudas que mostraron los negociadores a la hora de adoptar el concepto de derechos humanos, las protecciones de Ginebra seguían aplicándose sólo a grupos definidos en circunstancias definidas.
El siguiente paso importante hacia un régimen internacional de derechos humanos fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.9 El preámbulo calificaba el “reconocimiento de la dignidad inherente” como “fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo”.10 Señalaba que “el menosprecio de los derechos humanos [ha] originado actos de barbarie que han ultrajado la conciencia de la humanidad” y más adelante afirmaba que la protección de los derechos humanos por la ley “es esencial para promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones”.11 Esta última afirmación era significativa para el desarrollo de los derechos humanos. ” 11 Esta última afirmación erosionó significativamente la idea de soberanía al vincular la protección de los derechos humanos con la paz, una admisión tardía de que la oposición efectiva a los abusos masivos de los derechos humanos en la Alemania nazi podría haber evitado la Segunda Guerra Mundial.
La Declaración Universal presentó una larga lista de derechos humanos específicos, desde la libertad de expresión hasta los derechos de los padres sobre la educación de sus hijos. Sin embargo, era una declaración de principios aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Como tal, no es legalmente vinculante para los firmantes. Los infractores pueden ser acusados de hipocresía, pero no de ilegalidad. Incluso teniendo en cuenta el carácter exclusivamente aspiracional de la declaración, también se incluyó la prerrogativa de los Estados de limitar los derechos. El artículo 29 señala que “toda persona tiene deberes para con la comunidad” y añade que “en el ejercicio de sus derechos y libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de […] satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática” (la cursiva es nuestra).12
El derecho de un gobierno a suspender derechos se hizo mucho más explícito en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950.13 El artículo 15, sección 1, dice El artículo 15, apartado 1, dice: “En tiempo de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, toda Alta Parte Contratante podrá adoptar medidas que deroguen las obligaciones que le incumben en virtud del presente Convenio, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, siempre que tales medidas no sean incompatibles con las demás obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional”.14 Los únicos derechos que no pueden derogarse son los derechos a no ser sometido a tortura ni a esclavitud.
Este apartado niega en gran medida el resto del tratado y, desde luego, no debió reconfortar mucho a los entusiastas de los derechos humanos en el momento de su firma. En primer lugar, el tratado no contiene ninguna definición de términos clave como “emergencia pública”, “amenaza para la vida”, “exigencias” o “estrictamente necesario”. Una alta parte contratante es perfectamente libre de definir tales circunstancias de forma tan amplia y autocomplaciente como desee, sujeta únicamente a la obligación de “mantener al Secretario General del Consejo de Europa plenamente informado de las medidas que haya adoptado y de sus motivos”.15 En este sentido, incluso el término “guerra” queda sin definir.
En segundo lugar, la frase “sus obligaciones en virtud del presente Convenio” es aparentemente inocua pero muy significativa. Las altas partes contratantes están legalmente autorizadas a celebrar el tratado porque son Estados soberanos. Como tales, han acordado obligarse a respetar y defender los diversos derechos enumerados en los demás artículos del tratado, a menos que invoquen el artículo 15. Este lenguaje deja claro que, como Estados soberanos, son los “propietarios” originales y naturales de los derechos enumerados, y estos derechos son concedidos a los ciudadanos por el Estado soberano. Por lo tanto, como derechos concedidos por un Estado, pueden ser retirados por éste.
Este concepto de derechos humanos es el opuesto al concepto contenido en la Carta de Derechos de Estados Unidos. Las diez primeras enmiendas de la Constitución de EE.UU. dejan claro que el gobierno de los Estados Unidos está obligado a reconocer, respetar y defender derechos como la libertad de expresión y de religión que los ciudadanos ya tienen y que tenían, como seres humanos, antes de que se redactara o modificara la Constitución. La Declaración de Independencia había enunciado el principio de forma aún más clara, señalando que los seres humanos están dotados de derechos “por su Creador”.16 Uno de los principales argumentos en contra de la inclusión de las disposiciones de la Carta de Derechos en el documento original era la opinión predominante entre los delegados de la Convención Constitucional de que ninguna persona razonable podía temer que el gobierno estadounidense dudara alguna vez de la naturaleza inherente de los derechos enumerados en la Carta de Derechos. Incluso si algún gobierno futuro no los reconociera, se produciría rápidamente una segunda Revolución Americana.
La gran mayoría de los tratados mundiales de derechos humanos invierten el concepto de la Constitución sobre el origen y la “propiedad” de los derechos humanos. El Convenio Europeo, por ejemplo, comienza diciendo que “las Altas Partes Contratantes garantizarán a toda persona sometida a su jurisdicción los derechos y libertades definidos en la Sección I del presente Convenio”.17 El artículo 2 establece que “el derecho de toda persona a la vida estará protegido por la ley”, pero no comenta el origen de ese derecho, y la redacción deja claro que ni el derecho a la vida ni ningún otro derecho pueden considerarse “inalienables”. “18 El artículo 2 también concede excepciones al derecho a la vida en el caso de la pena de muerte, de las muertes producidas al efectuar detenciones o impedir fugas, o debidas a “medidas legalmente adoptadas para sofocar un motín o una insurrección”.19
La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1954 parece proteger a los apátridas de la discriminación, al decir en su artículo 4 que “los Estados contratantes concederán a los refugiados que se encuentren en su territorio un trato por lo menos tan favorable como el concedido a sus nacionales en lo que respecta a la libertad de practicar su religión”.20 Pero el mismo documento estipula en su artículo 9 que
nada de lo dispuesto en el presente Convenio impedirá a un Estado contratante, en tiempo de guerra o en otras circunstancias graves y excepcionales, adoptar las medidas que considere esenciales para la seguridad nacional en el caso de una persona determinada, hasta que el Estado contratante determine que dicha persona es efectivamente un refugiado y que el mantenimiento de tales medidas es necesario en su caso en interés de la seguridad nacional.21
Una vez más, los aparentes “derechos” de los refugiados tienen su origen en el Estado y pueden ser interrumpidos por éste.
La Carta Social Europea de 1965 amplía significativamente el número de derechos concedidos a los ciudadanos, incluyendo derechos económicos y financieros como el derecho a “condiciones justas de trabajo”, el derecho a la orientación profesional, el derecho a la seguridad social y el derecho a organizarse, entre otros. Sin embargo, el artículo 30 repite casi literalmente el lenguaje del Convenio Europeo:
En tiempo de guerra o de otra emergencia pública que ponga en peligro la vida de la nación, cualquier Parte Contratante podrá adoptar medidas que deroguen las obligaciones contraídas en virtud de la presente Carta, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, siempre que tales medidas no sean incompatibles con las demás obligaciones que le impone el derecho internacional.22
De nuevo, la única obligación que acompaña a las partes contratantes es la de mantener informado al Consejo de Europa.
Otros tratados regionales de derechos humanos son igualmente imprecisos en cuanto al origen de los derechos humanos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, también conocida como Pacto de San José, comienza “reconociendo que los derechos esenciales del hombre no se derivan de su condición de nacional de un determinado Estado, sino que se basan en los atributos de la personalidad humana”.23 Esta cláusula perambulatoria se incluyó por la insistencia de los representantes de Estados Unidos. Pero el pacto sigue concediendo a los gobiernos un amplio margen de maniobra para decidir cuándo se pueden “suspender” los derechos humanos, una disposición que devuelve la titularidad de los derechos humanos al Estado-nación. El artículo 27 establece: “En tiempo de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad de un Estado Parte, éste podrá adoptar medidas que suspendan las obligaciones contraídas en virtud de la presente Convención en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, siempre que tales medidas no sean incompatibles con las demás obligaciones que le impone el derecho internacional”.24
La siguiente sección del artículo 27 estipula que, incluso en tiempos de “peligro público u otra emergencia”, el Estado no puede suspender el derecho a la personalidad jurídica, el derecho a la vida, el derecho a un trato humano, el derecho a un nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho a participar en el gobierno. Según el mismo artículo, los gobiernos no pueden suprimir la libertad de esclavitud, imponer leyes ex post facto o interferir con la libertad de conciencia y de religión.
Aunque esta parte del Pacto de San José parece proteger una serie de derechos individuales, incluso durante una crisis, otros documentos socavan seriamente la realidad de esa protección. La Carta de la Organización de Estados Americanos, por ejemplo, prohíbe a las naciones tomar cualquier medida contra un Estado que viole los derechos humanos. El artículo 15 de la carta, por ejemplo, contiene un lenguaje inusualmente hermético: “Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir, directa o indirectamente, por cualquier motivo, en los asuntos internos o externos de otro Estado”. El principio anterior prohíbe no sólo la fuerza armada, sino también cualquier otra forma de injerencia o intento de amenaza contra la personalidad del Estado o contra sus elementos políticos, económicos y culturales” (la cursiva es nuestra).25
El artículo 17 es aún más amplio: “El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto, ni siquiera temporalmente, de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, por ningún motivo. No se reconocerán las adquisiciones territoriales ni las ventajas especiales obtenidas por la fuerza o por otros medios de coacción” (la cursiva es nuestra).26 Dadas estas disposiciones, que no fueron sustituidas por el Pacto de San José, es difícil ver qué recurso tiene un individuo si se violan sus derechos. Los derechos de los Estados-nación a la soberanía interna reciben una protección legal mucho mejor.
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 añadió una nueva dimensión al derecho internacional de los derechos humanos. Ampliaba el concepto de derechos para abarcar no sólo a los seres humanos individuales, sino también a los grupos de seres humanos.27 Aunque se redactó originalmente para proteger la autonomía de los grupos étnicos y tribales de África, el lenguaje de la carta proporciona poco consuelo a los comprometidos con la idea de los derechos humanos inherentes e inalienables.
“Incluso en tiempos de ‘peligro público u otra emergencia’, el Estado no puede suspender el derecho a la personalidad jurídica, el derecho a la vida, el derecho al trato humano, el derecho a un nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho a participar en el gobierno”.
La Carta Africana contiene una lista inicialmente impresionante de derechos humanos individuales, como la libertad de movimiento, el derecho a la educación, el derecho a “disfrutar del mejor estado de salud física y mental posible”, el derecho a la atención médica y el derecho a “participar libremente en la vida cultural de su comunidad”.28 Sin embargo, el documento está repleto de afirmaciones sobre el derecho de los Estados a promulgar leyes que limiten los derechos. Una garantía del derecho a la libertad, por ejemplo, hace una excepción por “razones y condiciones previamente establecidas por la ley”.29 Otros artículos contienen un lenguaje similar: El artículo 8, “con sujeción a la ley y al orden”; el artículo 9, “dentro de la ley”; el artículo 10, “siempre que se atenga a la ley”; el artículo 11, “restricciones previstas por la ley”; y el artículo 12, “de acuerdo con la ley”.30
Sin embargo, cuando la Carta pasa de los derechos individuales a los derechos de los pueblos, este lenguaje restrictivo desaparece. El artículo 19, por ejemplo, afirma que “nada justificará la dominación de un pueblo por otro”.31 Ninguna disposición legal sirve de excepción o justificación. El artículo 20 utiliza palabras para describir los derechos de los pueblos omitidas en los artículos sobre derechos individuales: “Todos los pueblos tienen derecho a la existencia. Tendrán el derecho incuestionable e inalienable a la autodeterminación”.32
Los derechos humanos individuales también están limitados por otra innovación de la Carta Africana, un capítulo dedicado a los deberes. El artículo 27 advierte que “los derechos y libertades de cada individuo se ejercerán teniendo en cuenta los derechos de los demás, la seguridad colectiva, la moral y el interés común. “33 El artículo 29 afirma el deber de los individuos de “servir a [su] comunidad nacional poniendo [sus] capacidades físicas e intelectuales a su servicio”, de “preservar y fortalecer la solidaridad social y nacional” y de “contribuir en la medida de sus posibilidades, en todo momento y a todos los niveles, a la promoción y consecución de la unidad africana”.34 Mientras que los derechos de los individuos se equilibran con supuestos deberes, los derechos de los pueblos no están sujetos a tales restricciones.
La construcción de los derechos en el país y en el extranjero
¿Quién puede entonces reivindicar el derecho a la existencia? En respuesta, ¿quién defiende el deber de seguridad? Tal y como se desprende del contexto de los tratados internacionales, la forma en que la autoridad gobernante define un derecho -colectivo o individual- determina la disponibilidad de una vía y un recurso. En la aplicación, cada enfoque plantea retos únicos. Los derechos colectivos pueden presentar una amplitud desestructurada y, al mismo tiempo, no ofrecer un medio concreto de reparación o un reconocimiento práctico de la soberanía; los derechos individuales pueden circunscribir estrechamente tanto los derechos como la soberanía, generando conflictos y estrangulando tanto las excepciones como los deberes. Consciente de estas limitaciones, el contexto internacional pone de relieve las similitudes y distinciones a nivel nacional, iluminando los desafíos únicos de Estados Unidos para el futuro de la definición de la relación entre los derechos humanos y la soberanía nacional.
Compromiso constitucional con los derechos individuales
A pesar de comenzar con un reconocimiento retórico de “Nosotros, el pueblo”, la Constitución de Estados Unidos comienza y termina sus conceptos colectivos ahí, con pocas excepciones. A diferencia de la articulación de la Carta Africana tanto de los derechos individuales como de los derechos de los pueblos, el paralelo constitucional operativo más cercano es la distinción entre persona y ciudadano; en cualquier caso, una construcción singular. En el texto y en la práctica, el enfoque de los derechos individuales impregna la historia jurídica estadounidense. Particularmente consistente a través de la era del presidente del Tribunal Supremo John Roberts, desde 2005, el interés del Tribunal Supremo de EE.UU. en el valor estructural e institucional de un paradigma de derechos individuales sigue estando en la vanguardia de sus interpretaciones.
La interpretación histórica del tribunal de los derechos y recursos constitucionales parte de un apoyo práctico y procesal de los derechos individuales. El artículo III de la Constitución establece el poder judicial, limitando la autoridad del Tribunal Supremo a presidir “casos” y “controversias”. Este núcleo del proceso adversarial estadounidense requiere que una parte agraviada haga valer un perjuicio individualizado para sostener un caso revisable. En Marbury v. Madison, el Tribunal Supremo articuló por primera vez el papel de la revisión judicial en relación con un derecho de acción privado e individual.35 Allí, el tribunal también estableció una excepción para las cuestiones políticas que el poder judicial carece de autoridad para interpretar, excluyendo las funciones políticas de otros poderes de la revisión judicial. Definiendo aún más este principio, los casos del Tribunal Supremo limitan la capacidad de reclamar un derecho y emprender una acción, a falta de un perjuicio “concreto y particularizado” que sea “real o inminente, no conjetural o hipotético” para el que sea posible un remedio judicial.36 Estos elementos individualizados conforman el umbral de la doctrina de la legitimación. En ausencia de estos elementos, el sistema jurídico estadounidense no está facultado para considerar las violaciones de los derechos sustantivos en ninguna de sus formas. Los criterios de legitimación son intrínsecamente individuales y no pueden satisfacerse fácilmente mediante generalizaciones colectivas. Como tal, la adjudicación de todos los derechos por parte del sistema judicial estadounidense parte constitucionalmente de un paradigma individual.
Para ilustrar la especificidad que requiere este enfoque de los derechos individuales, los tribunales nacionales rechazan habitualmente los casos en los que no existe un perjuicio real y articulado que produzca la legitimación. En el caso Clapper v. Amnesty International USA, el Tribunal Supremo rechazó una forma de estrategia de derechos colectivos de una coalición de peticionarios que impugnaban la Ley de Enmiendas a la Ley de Vigilancia de la Inteligencia Extranjera de 2008 a la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras.37 En ese caso, los demandantes eran “abogados y organizaciones de derechos humanos, sindicales, jurídicas y de medios de comunicación cuyo trabajo supuestamente requería que mantuvieran comunicaciones telefónicas y por correo electrónico delicadas y a veces privilegiadas con colegas, clientes, fuentes y otras personas” bajo la amenaza de la vigilancia gubernamental.38 La mayoría del tribunal rechazó su presunto perjuicio por la sospecha de vigilancia y los costes para evitarla por considerarlos insuficientes, inespecíficos e ineficaces para conferir una legitimación individual al grupo. El rechazo revocó una decisión del tribunal de apelaciones de 2011 en 2013. En consonancia con un marco de derechos individuales, el tribunal requiere alegaciones específicas de un perjuicio concreto; la preocupación acumulada o la especulación no serán suficientes. Es significativo que la mayoría, incluido Roberts, afirme que esta exigencia estructural es fundamental para el gobierno estadounidense.39
En comparación, la Carta Africana contempla una amplia gama de posibles peticionarios y relaciones con el recurso final. Desde individuos y naciones hasta organizaciones no gubernamentales que hacen valer sus derechos en nombre de personas o grupos, este abanico de partes potenciales contrasta fuertemente con el estricto paradigma de los derechos individuales memorizado en los límites de legitimación de Estados Unidos. En el caso Centre for Minority Rights Development (Kenia) y Minority Rights Group International on behalf of Endorois Welfare Council c. Kenia, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos aplicó las disposiciones de grupo de la Carta Africana para definir los derechos y los recursos que correspondían al pueblo Endorois, siendo el vehículo de esas reclamaciones un caso iniciado por una organización no gubernamental en nombre de un grupo de personas no relacionado.40 En este caso, la comisión reconoció el “debate” engendrado por los intentos de definir a los pueblos y a las poblaciones indígenas, fallando finalmente a favor de la organización no gubernamental y, por extensión, de los derechos a la tierra de la comunidad endorois. Esta amplitud de derechos, inabarcable, a través de un enfoque colectivo, no carece de consecuencias. Aunque en última instancia se determinó que Kenia había violado las disposiciones de la Carta Africana con respecto al grupo indígena, la denuncia de 2003 no se resolvió hasta la orden de la comisión de 2010. La atenuación entre estas fechas para una sola adjudicación no es sorprendente; en un contexto de derechos colectivos, la especificidad concreta y la practicidad son trueques necesarios para esta amplitud.
Más allá del umbral procesal de la legitimación y de quién puede hacer valer una reclamación, el Tribunal Roberts ha abordado de forma abrumadora la interpretación constitucional sustantiva desde una perspectiva de derechos individuales.41 Al rechazar un enfoque de derechos colectivos sobre la Segunda Enmienda, el Tribunal Supremo reiteró su compromiso con un marco de derechos individuales en el caso District of Columbia v. Heller, razonando,
Tres disposiciones de la Constitución se refieren al “pueblo” en un contexto distinto al de los “derechos”: el famoso preámbulo (“Nosotros el pueblo”), el § 2 del artículo I (que establece que “el pueblo” elegirá a los miembros de la Cámara) y la Décima Enmienda (que establece que los poderes que no se otorgan al Gobierno Federal permanecen en “los Estados” o “el pueblo”). Estas disposiciones podrían referirse al “pueblo” actuando colectivamente, pero se refieren al ejercicio o la reserva de poderes, no de derechos. En ninguna otra parte de la Constitución un “derecho” atribuido al “pueblo” se refiere a algo que no sea un derecho individual.42
Al rechazar la legislación sobre armas de mano de Washington D.C. por considerarla inconstitucional, la mayoría razonó que la Segunda Enmienda protege “inequívocamente” los “derechos individuales”, no los “derechos colectivos”, del mismo modo que los derechos y recursos individuales están garantizados por la Primera, la Cuarta y la Novena Enmienda.43 Al descartar la aparición del pueblo y la milicia en el texto de la Segunda Enmienda, la mayoría del tribunal mantuvo con firmeza y sin sorpresa que este lenguaje sólo puede crear un derecho individual en la práctica. El tribunal sostiene que la alternativa, en un sistema diseñado para las reclamaciones de derechos individuales, sería que no hubiera ningún derecho.
Tanto en lo que respecta al procedimiento como al fondo de la interpretación jurídica nacional, el Tribunal Roberts sigue comprometido de forma sistemática con un marco específico de derechos individuales de interpretación constitucional.
Derechos individuales y seguridad nacional
En el contexto internacional, como el artículo 27 de la Carta Africana, los deberes restringen y equilibran los derechos individuales, mientras que los derechos colectivos pueden escapar por completo a este análisis de conflicto. Si el contexto internacional es instructivo, el compromiso del Tribunal Roberts de definir los derechos individuales en el ámbito nacional puede, previsiblemente, colisionar con los deberes y limitaciones del gobierno. Estos contextos pueden requerir un equilibrio entre los intereses del Estado, como la soberanía, o la elaboración de obligaciones más precisas a partir del marco de los derechos individuales. El territorio inexplorado de los derechos individuales nacionales se encuentra en su intersección con los deberes e intereses del gobierno. Los ejemplos de esta intersección en el contexto de la seguridad nacional y la detención son ilustrativos de este punto.
A nivel internacional, las leyes y los deberes del gobierno se cruzan necesariamente con los marcos de los derechos individuales; sin embargo, esto no es una razón para abandonar el paradigma de los derechos individuales en favor de una construcción de grupo amplio. En el caso Good contra Botsuana, la Comisión Africana aplicó un marco de derechos individuales para llegar a una solución adaptada en una fracción del tiempo que la comisión necesitó para navegar por complejas y atenuadas afirmaciones de derechos colectivos.44 En este caso, el presidente de Botsuana, Festus Mogae, ordenó la deportación del profesor Kenneth Good, un ciudadano australiano que publicaba escritos críticos sobre la política del gobierno. Los tribunales nacionales de Botsuana desestimaron rápidamente la apelación de Good contra la orden ejecutiva no revisable, lo que dio lugar a la expulsión de Good con un preaviso de cincuenta y seis horas y provocó su acción ante la Comisión Africana. Aplicando los artículos 7 y 12(4) de la Carta Africana, la comisión rechazó la afirmación de Botsuana de que la acción ejecutiva evade todos los procesos procesales bajo una justificación de seguridad nacional.
En respuesta, la comisión reforzó intencionadamente la relación simbiótica entre un derecho individual específico y un reconocimiento sólido de las leyes y los deberes locales.45 La comisión razona efectivamente que la mejor manera de servir a ambos es centrar la adjudicación en un sistema específico y predecible. Para lograr este equilibrio, la comisión falló a favor de Good, pero sólo en la medida en que las deportaciones deben ejecutarse dentro del proceso específico, predecible y legal del estado, que incluye la notificación del debido proceso y la oportunidad de ser escuchado. En esta sentencia, el sistema de derechos individuales no sólo coexiste con la importancia central del derecho y las instituciones nacionales, sino que la refuerza significativamente. Lejos de abandonar las instituciones nacionales o de negar un interés en la seguridad y la soberanía nacionales, sólo un paradigma específico de derechos individuales pretende equilibrar estas realidades coextensivas en la práctica.
Del mismo modo, el enfoque del Tribunal Roberts en los casos de seguridad nacional, asuntos exteriores y detención articula derechos individuales específicos equilibrados por los deberes del gobierno con un énfasis en el proceso institucional. Reflejando el razonamiento sobre derechos individuales de la Comisión Africana en el caso Good, el Tribunal Supremo considera el beneficio institucional duradero de un paradigma específico de derechos individuales. Por ejemplo, en las decisiones judiciales de 2004 y 2008 de Hamdi c. Rumsfeld y Boumediene c. Bush, el Tribunal Supremo empleó un enfoque de derechos individuales para determinar que los detenidos de la Bahía de Guantánamo poseen el derecho individual al hábeas corpus.46 Traducido literalmente, “presentar el cuerpo”, el derecho y el recurso de las peticiones de hábeas corpus se limitan a comparecer ante un árbitro judicial y recibir una notificación del motivo de la detención. Al igual que Good, el Tribunal Supremo considera las impugnaciones de habeas corpus singulares en el contexto del derecho y las instituciones nacionales existentes.
Desde Boumediene, el Tribunal Supremo se ha negado a certificar muchas cuestiones de seguridad nacional sin respuesta, convirtiendo en cambio a los tribunales de apelación de distrito en el árbitro final en el equilibrio de los derechos, los deberes y la integridad institucional estadounidense. Al aplicar el precedente de la Corte Roberts, el Tribunal de Distrito de EE.UU. para el Distrito de Columbia empleó un enfoque de derechos individuales en el caso Al-Aulaqi v. Obama y consideró que el equilibrio de la soberanía estatal pesaba a favor de las instituciones políticas estadounidenses. Allí, el tribunal de distrito rechazó las alegaciones de un demandante de que los funcionarios estadounidenses autorizaron ilegalmente el asesinato selectivo de su hijo, un ciudadano con doble nacionalidad estadounidense y yemení en Yemen, que tenía presuntos vínculos con Al Qaeda. En una sentencia coherente con el equilibrio de los derechos individuales del Tribunal Roberts, el tribunal de distrito reconoció tanto los argumentos de fondo como los de procedimiento, declinando entrar en el fondo de las reclamaciones y centrándose, en cambio, en los límites procesales de las obligaciones del gobierno, basándose tanto en la doctrina de las cuestiones políticas como en la legitimación:
Si las supuestas “actividades terroristas” de un individuo amenazan de tal manera la seguridad nacional de los Estados Unidos que justifican la adopción de medidas militares contra ese individuo es un “juicio político[ ] … [que] pertenece al ámbito del poder político no sujeto a la intromisión o investigación judicial”. … Debido a que la toma de decisiones en el ámbito de los asuntos militares y exteriores está textualmente comprometida con los poderes políticos, y debido a que los tribunales están funcionalmente mal equipados para hacer los tipos de juicios políticos complejos que se requerirían para adjudicar los méritos de las reclamaciones del demandante, el Tribunal considera que la doctrina de la cuestión política impide la resolución judicial de este caso.47
“Desde la seguridad nacional y los asuntos exteriores hasta la migración, los deberes del gobierno tanto en el contexto nacional como en el internacional plantean conflictos y se superponen a los sistemas de derechos individuales”.
El tribunal de distrito considera además la resistencia estructural del sistema judicial estadounidense al negarse a extender un concepto limitado y desfavorable de legitimación de “terceros” para el padre de un hijo adulto, en ausencia de un perjuicio que “afecte al demandante de forma personal e individual”.48 La desestimación no es un rechazo del paradigma de los derechos individuales; es coherente con una excepción específica para las obligaciones gubernamentales.
En esta estrecha interpretación, el tribunal de distrito en Al-Aulaqi llega a la decisión opuesta a la de Good por las mismas razones. En Good, el perjuicio de la deportación existía dentro de las fronteras nacionales, sujeto a las leyes nacionales y al proceso institucional, mientras que en Al-Aulaqi, el perjuicio existía extraterritorialmente. Mientras que un enfoque de derechos de grupo pasa por alto los matices del lugar, la soberanía del Estado, el derecho interno y las limitaciones institucionales, un paradigma de derechos individuales permite en ambos casos estas consideraciones. Ambos casos equilibran los derechos individuales de este modo, preservando la centralidad de las instituciones nacionales en el país y en el extranjero.
El futuro nacional de los derechos
Con la incorporación de tres jueces bajo la administración Trump, un Tribunal Roberts recién construido tiene una gran cantidad de desafíos en el horizonte para su marco de derechos individuales. Desde la seguridad nacional y los asuntos exteriores hasta la migración, los deberes del gobierno tanto en el contexto nacional como en el internacional plantean conflictos y se superponen a los sistemas de derechos individuales. Al enfrentarse a estos conflictos, un enfoque puede ser aflojar el compromiso del Tribunal Roberts con los derechos individuales explorando un enfoque de derechos colectivos. Este argumento obvia la necesidad de enfrentarse a estos retos directamente, y sigue la trayectoria de los tratados internacionales de derechos humanos. Sin embargo, el paradigma de los derechos colectivos va en contra de los principios constitucionales y presenta una alternativa incontrolada e inmanejable a la que el Tribunal Roberts se ha opuesto sistemáticamente.
Este panorama es el que afronta el recién construido Tribunal Roberts. Cuando lo haga, en una desviación de las tendencias internacionales, el tribunal probablemente seguirá favoreciendo la especificidad de un enfoque de derechos individuales y sus motivaciones institucionalistas. Es probable que el compromiso del Tribunal Supremo con un marco de derechos individuales se ponga a prueba en un futuro próximo. En la actualidad, los tribunales federales de Washington D.C. tienen pendientes tres casos, en diferentes posiciones procesales, incluyendo una petición reciente al Tribunal Supremo; todos ellos consideran si los derechos individuales al debido proceso corresponden a los detenidos de la Bahía de Guantánamo.49 Este derecho específico e individual aún no está definido con respecto a las obligaciones del gobierno a través de las sentencias de habeas corpus del Tribunal Supremo. Aunque en la actualidad no se ha decidido, la construcción por parte del Tribunal Roberts de un paradigma específico de derechos individuales, aplicado a esos casos de seguridad nacional y detención, casi con toda seguridad presagia un resultado similar. Utilizando el marco analizado aquí, si se concede el certiorari, es probable que el tribunal aborde los casos Ali c. Trump, Al Hela c. Trump y Nasser c. Trump con el mismo análisis institucionalista de los derechos individuales.50 Como es de esperar, el tribunal medirá y moderará su concesión de derechos individuales con los deberes del gobierno y los intereses soberanos presentados.
En última instancia, es poco probable que el Tribunal Roberts deconstruya su propio andamiaje de un sistema específico de derechos individuales. En cambio, los ejemplos analizados en este artículo resultan significativos. Si bien las construcciones de derechos individuales pueden cuestionar la toma de decisiones del gobierno, el Tribunal Supremo mantendrá el rumbo y centrará la especificidad y el proceso en su equilibrio. Lejos de erosionar el respeto por la ley, un paradigma de derechos individuales centra la resistencia institucional. Informado por este contexto mayor, un Tribunal Supremo institucionalista continuará avanzando en un marco de derechos individuales mientras navega por nuevas controversias de hecho. La respuesta doméstica del Tribunal Supremo a la pregunta “¿Los derechos de quién?” por ahora suena como “Tal vez los tuyos, tal vez los míos, pero definitivamente no los nuestros”.
Notas
- Véase, por ejemplo, David N. Farnsworth, International Relations: An Introduction (Chicago: Nelson-Hall, 1992), 17.
- Stewart C. Easton, The Western Heritage: From the Earliest Times to the Present (Nueva York: Holt, Rinehart, and Winston, 1970), 470.
- La Guerra de las Naciones: Portfolio of Rotogravure Etchings (Nueva York: New York Times Company, 1919), 528.
- Robert Gerwarth, The Vanquished: Por qué la Primera Guerra Mundial no llegó a su fin (Nueva York: Farrar, Straus y Giroux, 2016).
- Véase, por ejemplo, Max Beloff, The Foreign Policy of Soviet Russia, 1929-1941 (Londres, 1947), 98; véase también Ai Silin y Qu Weiji, “Limitations and Problems of the Western Doctrine”, Marxism and Reality, no. 3 (2020).
- Amelioration of the Condition of the Wounded on the Field of Battle (Red Cross Convention), 22 de agosto de 1864, 22 Stat. 940, T.S. 377, consultado el 14 de abril de 2021, https://www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/m-ust000001-0007.pdf.
- Mejoramiento de la condición de los heridos en el campo de batalla (Convenio de la Cruz Roja), 27 de julio de 1929, 47 Stat. 2074, T.S. 847, consultado el 14 de abril de 2021, https://www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/m-ust000002-0965.pdf.
- Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 8 de diciembre de 1949, 75 U.N.T.S. 287, consultado el 13 de abril de 2021, 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%2075/volume-75-I-973-English.pdf.
- “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, Naciones Unidas, 10 de diciembre de 1948, consultado el 9 de abril de 2021, https://www.un.org/en/about-us/universal-declaration-of-human-rights.
- Ibídem.
- Ibid.
- Ibid.
- Convenio Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo, Francia: Consejo de Europa, 2010), consultado el 9 de abril de 2021, https://www.echr.coe.int/documents/convention_eng.pdf.
- Ibídem, art. 15, § 1, en 13.
- Ibídem, art. 15, § 3, en 14. 15, § 3, en 14.
- Declaración de Independencia, párrafo 2 (EE.UU., 1776).
- Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 1.
- Ibídem, art. 2, § 1.
- Ibídem, art. 2, § 2(c). 2, § 2(c).
- Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 4. 4, 28 de julio de 1951, 189 U.N.T.S. 137, consultado el 13 de abril de 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20189/volume-189-I-2545-English.pdf.
- Ibídem, art. 9.
- Carta Social Europea art. 30, 18 de octubre de 1961, 529 U.N.T.S. 89, consultado el 9 de abril de 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20529/volume-529-I-7659-English.pdf.
- Organización de Estados Americanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Pacto de San José de Costa Rica”, preámbulo, 22 de noviembre de 1969, O.A.S.T.S. nº 36, 1144 U.N.T.S. 123, consultado el 9 de abril de 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201144/volume-1144-I-17955-English.pdf.
- Ibídem, art. 27, ¶ 1.
- Carta de la Organización de los Estados Americanos, art. 15, 30 de abril de 1948. 15, 30 de abril de 1948, 119 U.N.T.S. 3, consultado el 9 de abril de 2021, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20119/v119.pdf.
- Ibídem, art. 17.
- Carta Africana [de Banjul] sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 27 de junio de 1981, CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58, consultado el 9 de abril de 2021, http://hrlibrary.umn.edu/instree/z1afchar.htm.
- Ibídem, art. 16-17.
- Ibídem, art. 6.
- Ibídem, art. 8-12.
- Ibídem, art. 19.
- Ibídem, art. 20, ¶ 1.
- Ibídem, art. 27, ¶ 2.
- Ibídem, art. 29.
- Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 177-78 (1803).
- Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555, 560-61 (1992).
- Clapper v. Amnesty International USA, 568 U.S. 398 (2013).
- Ibid.
- Ibíd.
- Centro para el Desarrollo de los Derechos de las Minorías (Kenia) y Minority Rights Group International en nombre de Endorois Welfare Council v. Kenia, núm. 276/2003, Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 4 de febrero de 2010, consultado el 12 de abril de 2021, https://www.achpr.org/sessions/descions?id=193.
- Véase Distrito de Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 579 (2008); Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723, 732-33 (2008).
- Heller, 570 U.S. en 579-80.
- Ibídem.
- Good v. Botswana, No. 313/05, Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 26 de mayo de 2010, consultado el 12 de abril de 2021, https://www.achpr.org/sessions/descions?id=195.
- Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004); Boumediene, 553 U.S. en 732-33.
- Al-Aulaqi v. Obama, 727 F. Supp. 2d 1, 52 (D.D.C. 2010).
- Ibídem.
- Ibid.
- Ali v. Trump, 959 F.3d 64 (D.C. Cir. 2020), petición de certificación presentada (EE.UU. 28 de diciembre de 2020) (núm. 20-888); Al Hela v. Trump, 972 F.3d 120 (D.C. Cir. 2020), petición de revisión en bancada presentada (7 de diciembre de 2020); Nasser v. Trump, núm. 04-cv-01194 (D.D.C. 2020).
- Ibid.
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